浅谈国际商法的背景发展以及应用实践论文

时间：2021-02-10 15:05:15 论文我要投稿

浅谈国际商法的背景发展以及应用实践论文

　　摘要：国际商法是在国际商业社会领域内、调整平等的国际商事主体在从事各种国际商业活动中所形成的国际商事关系的统一实体规范的总称。随着经济全球化进程的不断加速和深化，各国之间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系正以一种前所未有的规模和数量不断地发生着。在这样的背景下，国际商法在21世纪必将得到更大的发展。文章通过阐述和深入分析国际商法的定义、起源与发展等基础理论问题，并紧密结合国际商业社会的现实深入探寻国际商法之精神，以期为国际商法在21世纪的更大发展提供理论支持。

浅谈国际商法的背景发展以及应用实践论文

　　关键词：国际商法；统一法；精神；发展；

　　经济全球化是全球化进程中最主要也是最具动感的部分。自20世纪80年代以来，经济全球化的加快发展使得全球范围内的国际商事交易活动空前活跃。商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展要求减少或消除各国法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行。因为，法律规则的不统一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本大为增加和效率显着降低。从事国际商事的商人们迫切地希望能像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国家的民商法而给国际商业带来的障碍。[1]国际商业社会的需要对规制国际商事领域内的法律提出了迫切和特殊的要求。在这样的大背景下，作为在世界范围内调整国际商事关系的国际商法产生并在实践中得到了较大的发展。本文将通过阐述和深入分析国际商法的定义、起源与发展等基础理论问题，并紧密结合国际商业社会的现实深入探寻国际商法之精神，以期为国际商法在21世纪的更大发展提供理论支持。

　　一、国际商法的定义

　　“国际商法”又被称为“新商人法” （New Lex Mercatoria）或“现代商人法” （Modern Lex Mercatoria） , 指的是在国际商业社会领域内、调整平等的国际商事主体在从事各种国际商业活动中所形成的国际商事关系的统一实体规范的总称。

　　目前，对于国际商业领域内的规范的归属问题仍然存在着争议，对于国际商法是否能够成为一个独立的法学部门，各国学者和专家持有不同的观点或看法，（1）但是笔者赞成左海聪教授在此问题上提出的“国际法四部门”说，即广义国际经济法学可以再进一步分为国际经济法学和国际商法学两个部门，在国际法的部门划分上则分为：国际公法、国际私法、国际经济法以及国际商法四个部门。由此，国际商法是一个完全独立的国际法部门，其以跨国私人商事交易关系为调整对象，直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务，是一种采取直接调整方法直接适用于国际商事关系的实体法。而调整国家间经济管制关系的法律则归为国际经济法。采用“国际法四部门”说的理由不仅在于这种划分方法能够较好地解决传统划分方法而导致的法律部门重叠的问题，还能够解决由于国际商事交易活动迅猛发展而出现的新规范的归属问题，最重要的是“国际法四部门”说将以跨国私人商事交易关系为调整对象的国际商法学从广义国际经济法学中独立了出来，最能够适应国际商业社会的特质以及国际商业社会的迫切需要。

　　此外，在“国际商法”一词的英文上，目前存在着多种提法，如“International Commercial Law”、“International Business Law”、“International Trade Law”等，目前在国内和国外学界这些不同的提法均被用来指代“国际商法”一词。笔者认为，从国际商法本身发展的角度而言，这种多种提法并存的现状必须予以纠正与统一。因为在英文中， “commercial”、“business”、“trade”这几个单词的含义是存在着一定的区别和侧重点的：如“commercial”侧重于与商业有关的各种商务；“business”侧重于商事职业和责任；而“trade”侧重于指一国宏观层面的贸易。从国际商法作用的对象---国际商业社会这样一个具有相对独立性的社会领域出发， “International Mercantile Law”一词相对准确一些，因为在英文中“mercantile”一词才侧重于指的是“商人的”或“贸易的”之意。而鉴于国际商法具有的一个长期发展的历史过程，笔者认为，国际商法一词应该统一采用“New Lex Mercatoria”或“Modern Lex Mercatoria”来指代，以彰显其历史发展历程及其渊源，因为这里的“Lex Mercatoria”一词源自于拉丁语“jus mercatorum”, 即“商人的法律”之义。[2]指的是由商人们自己创造的用以调整商人们之间商事关系的习惯和惯例的总称。它作为一个比较确定的法律概念或术语，早在1290年英国的一本名为“Fleta”的惯例集中就已经出现，在国际商法发展的初期---中世纪商人法时期就被用来指代调整商人们之间商事关系的规则，并得到了社会各界的普遍认同。

　　二、国际商法的起源与发展

　　国际商法何时产生，目前尚无定论。著名的国际贸易法专家施米托夫教授认为国际商法的发展分为三个阶段：中世纪商人法时期（11-17世纪） ;商人法被纳入国内法时期（18-19世纪） ;新商人法时期（当代） .[3]依据施米托夫教授的这一划分，国际商法的产生时间应该在11世纪。

　　中世纪的商人自治法，即商人们在商业实践中形成的习惯性规则或做法，最早出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩及到意大利、西班牙、法国、德国、英国等国。商人自治法的内容主要包括：货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输及保险、汇票、破产程序等方面的习惯性规则。[4]中世纪的商人自治法具有以下特征：第一，具有自生性，它是在商人间自发地形成的，独立于当时封建王朝的地方性法律之外。第二，具有普遍性，适用于欧洲大陆内部以及东、西方之间贸易，具有一种朴素意义上的“世界性”.第三，具有自治性，它是规范商事交易的自治性习惯规则，在商人间自发地形成，其适用和解释由商人自己组织的法院进行，并不依靠国家的法院。中世纪的商人自治法具有的这些特征使得其成为了几个世纪里西方世界商事交往的基础，并成为了调整跨国性商事交易关系的支柱力量，直至18世纪被各国的商法所吸收。

　　到中世纪末，由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强，商人法逐渐被民族主权国家采取不同的方式纳入到自己的法律体系之中。法国和德国主要的是采取法典编纂的方式：法国在路易十四时期， 1673年颁布了《商事条例》（Ordonance le commerce） , 1681年颁布了《海商条例》（Ordonance sur le marine） , 1807年拿破仑时期则颁布了《商法典》（Code de Commerce） .德国于1861年公布第一部《商法典》，在1897年又通过了新的《商法典》。在英国，大法官曼斯菲尔特则通过案件的审理把中世纪的商人自治法吸收到普通法中，使其成为普通法的一部分。然而，各国将商人法纳入国内法的做法实际上使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性，商人法开始出现了衰落。

　　19世纪初，随着欧洲大陆工业革命的普遍完成，社会生产力与科学技术得到了迅猛发展，也使得世界范围内的商品贸易活动迅速活跃，国际商事法律关系日益复杂。以各国国内法制为主来调控跨国性商事交易的做法，愈来愈感到捉襟见肘。客观上要求一种具有“便捷”、“灵活”和“普遍”特性的统一规则去保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。在这样的社会历史背景下，国际商事团体和机构为了使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，开始呼吁、提倡并积极地通过自己的商事实践来推动国际商法的国际主义回归。这一阶段又分为两个重要时期：一是从1919年到1965年，国际商会（ICC）、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法逐步走向国际化；二是从1966年联合国国际贸易法委员会（UNCTAD）的成立开始， UNCTAD开展了一系列关于统一全球民商法的工作，通过采取国际多边公约、示范法等方式，使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。

　　当前，国际商法已经开始迈进一个崭新的时代---新商人法时期（当代） .这主要体现在两个紧密联系的方面：

　　第一，国际商法发展迅速，蔚为大观。国际商法在20世纪获得了巨大的发展：以国际海事委员会（CMI）、国际法协会（ILA）、国际商会（ICC）、国际统一私法协会（UNIDROIT）、国际法研究院（The Hague A-cademy of International Law）为代表的众多国际商法立法机构相继设立；制定出包括INCOTERMS、UCP、CISG、PICC等影响深远的众多的国际公约、示范法和国际惯例；同时，国际商事仲裁备受欢迎，业已成为解决国际商事纠纷的主要途径；各国法院在审理国际商事案件时也越来越多地适用着国际商法。[1]

　　第二，国际商法学的研究活动日益勃兴。随着国际商法在实践中取得巨大发展，国际商法学的研究活动也日益蓬勃起来。首先，自从斯密托夫教授最早对国际商法开始系统研究后，（1）在20世纪60年代，西方国家就基本确立了国际商法学的独立法学部门地位。（2）其次，国际商法学的内容不断更新，体系不断完善。目前，国际商法学已经广泛涉及到国际商事代理法、国际商事合同通则、国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际支付法、国际借贷法、国际融资租赁法、国际投资合同法、国际担保法、国际知识产权保护法、国际知识产权交易法、国际民事诉讼法及国际商事仲裁法等领域，并随着新的国际商事交易方式的不断出现以及迅速发展变化着的国际商业社会的需要而不断扩宽和加深。

　　正如施米托夫教授指出的那样：“我们正在开始重新发现商法的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经完成。各地商法的发展总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。”当前，经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上不断发展，这为国际商事领域内规则的统一创造了更加有利的条件，在这样的背景下，国际商法在21世纪必将得到更大的发展。

　　三、国际商法的精神

　　当今，经济全球化在世界范围内正在不断地加速和深化，各国之间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系以一种前所未有的规模和数量不断地发生着。“商业之活动非局部的活动，不受地方或区域之限制，而系不分畛域，超越国际界限之活动”.[5]从根本上来说，商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性客观上要求有关调整商事关系的法律规范能够与之相适应，即“商业永远在努力于普遍规则之完全，其理想之目标，乃一种全世界普遍通行之法律”.[5]法律规则的不统一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本大为增加和效率显着降低。因此，从事国际商事的商人们迫切地希望能像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国家的民商法而给国际商业带来的障碍。[1]

　　而从现实中的情况来看，由于在政治、经济、法律传统等方面的差异，各国在调整贸易关系的法律制度方面存在着诸多实质性的差异，这直接阻碍着国际贸易活动的发展。例如，在国际货物买卖中，货物所有权从何时起发生转移是一个十分重要的问题，英、美等国均认为依据买卖合同中的具体约定便可以确定所有权何时转移，但《德国民法典》却认为货物所有权转移属于物权法范围，作为债权法范围的买卖合同解决不了物之所有权转移问题。需要买卖双方另就货物所有权转移达成合意。[6]更重要的是，尽管“经济全球化将最终导致国际社会各国法律制度和法律规范上的趋同化或全球化”, [7]但是从根本上来说，在一段相当长的时间内主权国家还将长期并存，它们各自都还得从自己的国家利益和民族、文化特质出发，在很大程度和范围上保存乃至保护自己法律的自主权和特殊需要。[8]

　　由此，上述国际商业社会的需要以及国际社会的现实客观上对规制国际商事领域的法律提出了特殊的要求，具体来说，笔者认为，作为在世界范围内调整国际商事关系的国际商法（New Lex Mercatoria）必须体现以下四个方面的本质精神：

　　第一，应承认各国调整贸易关系的法律制度的多样性。各国法律制度的多样性要求在实践中有不同的解决方案。[9]国际商法不是要在各民族国家调整贸易关系的法律之上强加一个完全一致、毫无差别的“世界商法”, 而是在承认法律的民族特色、国情差异的基础上，推动国际社会法律之间的冲突减少，从而求同存异、协调发展。具体来说，国际商法应该在承认各国法律制度多样性的前提下，通过比较研究，总结出各国有关商事法律规则、法律制度的相同之处，或采取包括制订公约、编纂惯例、制定示范法以及颁布指南等各种统一法方法，或通过学说和法理来影响各国国内立法而使其法律得到改善，从而使各国有关调整贸易关系的法律之间的差异逐步缩小。

　　第二，应公平地确认和保护各国不同的利益要求。与经济全球化和国际经济一体化相伴随的则是经济、文化、法律、生活等方面的多样化。譬如，市场经济虽然已经成为世界现象，但各国的市场经济体制却不尽相同，其差异并不见得随着市场经济的发展而缩小：德国的市场经济被称为是社会市场经济，极不同于英美的自由放任经济；东亚的市场经济则由于较强的政府干预而又有别于其它的市场经济，这些差异性必然要在法律上反映出来。[8]另外，受不同发展水平和不同国情的制约，在不同的国家以及同一国家的不同历史发展阶段，对于法律统一化的'要求程度也不一致。因此，作为调整国际商事关系的国际商法应能够公平地确认和保护世界各国不同的利益要求。

　　第三，应以治理主体（1）之间的平等协商为基本原则来制定与实现有关调整国际商事关系的法律规则与原则。国际社会是由各个具有至上主权的国家组成的，每个国家都在按照自己的意志行事；各国商人们之间更是地位平等的，他们之间不存在任何的管制或隶属关系。一国在商事领域的哪些方面制定、实施，或者吸收、移植他国法律，主要取决于该国政府的意愿，主要是考虑其本国的利益和需要以及该领域的具体发展情况。在全球范围内，依靠经济霸权主义由一个或少数国家（地区）或组织制定与实现国际商业领域内的法律规则与原则的做法不会有效，不会催生全球法律秩序，而只会滋生对抗与混乱。因为，从根本上来说，国际法是以各国意志的协调作为其效力来源的，国际法正是在各国意志之间相互矛盾与妥协的过程中形成、发展和产生效力的。[10]因此，在国际商法的制定与实现上，应以治理主体之间的平等协商为基本原则。

　　第四，应以最好地反映和适应国际商业社会的独有特质为最终目标。国际商业社会是一个具有诸多与众不同特质的领域，而这些特质也从根本上决定着国际商法的本质特征：商人追求利润最大化的根本目标决定了国际商法应具有世界性，国际商法要能够适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性；商人对交易行为可预见性和安全感的需要决定了国际商法应具有实体性，国际商法要能够成为解决国际商事争议时法院和仲裁机构所适用的法律；商人之间的平等性决定了国际商法应具有私人性，国际商法要能够相对摆脱国家公权的干预从而相对自治；专注于商业领域决定了国际商法应具有技术性，国际商法要能够适应由生产力和科技的发展而带来的现代商事关系技术性、专业性愈加增强的趋势；国际商业社会对“自我管理”的需要决定了国际商法应具有自治性；发展变化较快的国际商业社会客观现实决定了国际商法应具有较大的灵活性和发展性。因此，国际商法应以最好地适应国际商业社会的这些独有特质为其最终目标。

　　以上四个本质精神并不是凭空产生的，而是深刻的建立在国际商业社会的需要以及国际社会的现实客观的基础之上的。因此，可以这样说，任何一个缺乏以上所述的四个本质精神之一而制定出来的国际商法均将会不可避免地由于遭到国际商人社会的弃用而失败。

　　四、结语

　　综上所述，本文认为，国际商法的产生与发展有着深刻的社会历史根源和固定的发展轨迹，其生命力的源泉根植于商人之间的国际商事实践活动以及由这种活动而产生的实践需要。从本质上来说，国际商法本身不是目的，而是达成目的的手段。它是国际商事团体或机构根据国际贸易的需要而创造的一种调整彼此间关系、解决彼此间争议的法律手段。国际商法的根本目的是要确立一套专门适用于国际商事交易的规则，并统一适用于全球范围内，从而消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，其内在上要求通过全球化在世界范围内获得普遍适用性。我们必须从实证的角度出发，全面、客观地去看待国际商法，深刻把握建立在国际商业社会的需要以及国际社会的现实客观的基础之上的国际商法的本质精神，只有这样，才能使国际商法在制定以及调整国际商业交易的过程中，全面地反映国际商业社会的现实需要，不断得到完善和加强，从而发挥出最大的效用来。

　　参考文献

　　[1]左海聪。国际商法的产生、发展和未来--兼谈和平崛起中的中国的对策[A].曾令良，肖永平。武大国际法讲演集（第一卷） [C].武汉大学出版社， 2006.154.

　　[2]郑远民。现代商人法研究[M].法律出版社， 2001.24.

　　[3] （英）施米托夫，赵秀文。国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社， 1993.4.

　　[4]冯大同。国际商法[M].对外经贸大学出版社， 1991.2.

　　[5] （美）孟罗。斯密，姚梅镇。欧陆法律发达史[M].中国政法大学出版社， 2003.334.

　　[6]余劲松，吴志攀。国际经济法（第二版） [M].北京大学出版社、高等教育出版社， 2005.90.

　　[7]郭玉军。经济全球化与法律协调化、统一化[J].武汉大学学报（社会科学版） , 2001, 54 （2） :156.

　　[8]李双元，李赞。全球化进程中的法律发展理论评析--“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较[J].法商研究， 2005, （5） :155.

　　[9]ARMIN SCH‵ER.Resolving Deadlock:Why International Organizations Introduce Soft Law[J].European Law Journal, 2006, 12 （2） :196.

　　[10]梁西。国际法[M].武汉大学出版社， 2000.12-13.

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